terça-feira, 1 de dezembro de 2009
terça-feira, 15 de abril de 2008
O ESTADO E O PODER DE TRIBUTAR
CAPÍTULO I
I. O ESTADO E O PODER DE TRIBUTAR
Sumário:
CAPÍTULO I
.1. O Estado e sua atividade financeira
.2. O poder de tributar
.3. Poder e competência
.4. O que é tributo
.4.1. Conceituação
.5. Natureza jurídica do tributo
.5.1. Fato Gerador
.5.2. Obrigação
.5.3. Prestação jurídica tributária
.6. Determinação da natureza jurídica do tributo
.6.1. A base de cálculo
.6.2. Critério objetivo e jurídico do tributo
.6.3. A base de cálculo como núcleo da hipótese de incidência
.7. Espécies tributárias
.1. O Estado e sua atividade financeira
No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa na ordem econômica. A atividade econômica é entregue à iniciativa privada (CF, 170).
O exercício direto da atividade econômica só é permitido ao Estado quando necessários aos imperativos da segurança nacional, ou em face de relevante interesse coletivo (CF, 173).
.2. O poder de tributar
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (CF, 1º, PU); a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania (CF, 1º, I).
No exercício de sua soberania o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parte desta.
.3. Poder e competência
O instrumento de atribuição de competência é dada pela Constituição Federal, a competência tributária faz parte da própria organização do Estado.
O poder tributário é partilhado entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que poderão instituir tributos (CF, 145).
.4. O que é tributo
O Estado, no exercício da sua soberania, tributa. Mas a relação de tributação não é simples relação de poder. É relação jurídica, pois está sujeita a normas às quais se submetem os contribuintes e também o Estado.
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, 3º).
Tributo é uma obrigação ex lege, vale dizer, nasce da simples realização do fato descrito na hipótese de incidência prevista em lei, sendo, portanto, compulsória. Não possui caráter sancionatório – o que a distingue da multa outra prestação pecuniária compulsória.
Sua exigência se dá mediante atividade administrativa plenamente vinculada, significando que não há discricionariedade deferida ao administrador tributário na ação estatal de exigir tributos.
.4.1. Conceituação
A lei deve conter regra de comportamento. No entanto, consta no Código Tributário que: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (CTN, 3º). Examinemos os elementos:
.a. Toda prestação pecuniária. Cuida-se de prestação, ou seja uma relação jurídica mediante a qual o credor ou sujeito ativo – no caso, o Fisco – pode exigir do devedor – o sujeito passivo ou contribuinte – uma prestação em dinheiro, tendente a assegurar ao Estado os meios financeiros de que necessita para a consecução de seus objetivos.
.b. Compulsória. A prestação tributária é obrigatória, nasce da lei, independe de ato de vontade daquele que assume a obrigação.
.c. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. A prestação tributária é pecuniária.
.d. Que não constitua sanção de ato ilícito. O tributo se distingue da penalidade exatamente porque esta tem como hipótese de incidência (descrição normativa da situação de fato) um ato ilícito enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito. Ou seja, a lei não pode incluir na hipótese de incidência tributária o elemento ilicitude. Não pode estabelecer como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação de pagar um tributo uma situação que não seja lícita. Todavia, um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstâncias ilícitas, mas essas circunstâncias são estranhas à hipótese de incidência do tributo.
.e. Instituída em lei. Só a lei pode instituir o tributo (princípio da legalidade) (CF, 150, I). A criação de um tributo depende da definição da hipótese em que o mesmo será devido, dos sujeitos da obrigação correspondente, e ainda a indicação precisa dos elementos necessários ao conhecimento do valor a ser pago, vale dizer, da base de cálculo e da alíquota, bem como do prazo respectivo.
.f. Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Atividade vinculada é aquela em cujo desempenho a autoridade administrativa dispõe, não goza de liberdade para apreciar a conveniência nem a oportunidade de agir. A lei estabelece o momento (quando agir) e o conteúdo mesmo da atividade, a autoridade fica inteiramente vinculada ao comando legal. A lei deve prefigurar com rigor e objetividade os pressupostos para a prática dos atos e o conteúdo que este devem ter. Deve descrever o fato gerador da obrigação tributária, a base de cálculo, a alíquota, o prazo para pagamento, os sujeitos da relação tributária e tudo o mais. Assim, a atividade de determinação e de cobrança do tributo será sempre vinculada a uma norma.
.5. Natureza jurídica do tributo
Preceitua o art. 4.º do CTN que o tributo tem a sua natureza jurídica apontada pelo fato gerador da obrigação, tal dispositivo da lei salienta que o critério determinante para se estabelecer a natureza jurídica de uma espécie tributária é a hipótese de incidência (ou fato gerador in abstrato) da respectiva obrigação.
O tributo constitui obrigação ex lege. Não há tributo sem lei que o decrete, definindo-lhe o fato gerador da obrigação.
.5.1. Fato Gerador
É o fato gerador (CTN, 113 a 118) que caracteriza cada tributo. No mundo pré-jurídico (plano econômico), todo tributo incide (incidência econômica), sobre a renda ou sobre o capital. A política fiscal discrimina diferentes espécies econômicas de renda e de capital para sofrerem diferentes incidências econômicas de tributação, assim o legislador desenvolve a sua atividade criadora do mundo jurídico, construindo as regras jurídicas que formam o Direito Tributário.
O legislador ao criar o tributo, logicamente, escolhe a base imponível (base de cálculo) e esta, porque estabelecida em lei, não fica ao arbítrio dos seus intérpretes. A verdadeira natureza jurídica do tributo resulta da regra jurídica contida na lei (fórmula literal legislativa) que se enquadrou na totalidade do sistema jurídico.
.5.2. Obrigação
Na classificação das matérias do Direito Civil, a parte relativa aos vínculos jurídicos, de natureza patrimonial, que se formam entre sujeitos determinados para a satisfação de interesses tutelados pela lei, se acha sistematizada num conjunto de noções, princípios e regras a que se denomina Direito das Obrigações – é o direito que disciplina as obrigações, vale dizer, vínculos jurídicos entre quem deve uma prestação e quem pode exigir essa prestação. Tal disciplina caracteriza-se por envolver sempre um sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor), e um objeto (prestação).
.5.3. Prestação jurídica tributária
Tributo é o objeto da prestação jurídica que satisfaz o dever jurídico tributário, qual seja, realizando-se a hipótese de incidência (ou fato gerador in abstrato), sobre ela incide a regra jurídica de tributação. “Desta incidência irradia-se a relação jurídica tributária em cujo pólo negativo situa-se o sujeito passivo (contribuinte legal) que a relação vincula ao sujeito ativo situado no pólo positivo (Estado). O conteúdo desta relação jurídica é, no pólo positivo: direito, à prestação, pretensão em obtê-la, coação para efetivá-la; no pólo negativo, os correlativos: dever, obrigação, sujeição. A relação jurídica se realiza (extingue-se) mediante a prestação jurídica. Toda e qualquer prestação jurídica consiste sempre num fazer (ou não fazer) o qual, lógica e necessariamente, tem um objeto: aquilo que está (ou não está) sendo feito. O tributo é o objeto da prestação jurídica que realiza a relação jurídica tributária” [1].
.6. Determinação da natureza jurídica do tributo
.6.1. A base de cálculo
A base de cálculo (base imponível) é o critério objetivo e jurídico, o único elemento que confere o gênero jurídico do tributo. O critério de investigação da natureza jurídica do tributo objetivo e jurídico parte da base de cálculo para chegar ao conceito do tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo. O elemento que serve de base de cálculo confere o gênero jurídico ao tributo, os demais elementos especificam o gênero, particularizando-o numa determinada espécie.
A hipótese de incidência da regra jurídica de tributação tem como núcleo: a base de cálculo; como elementos adjetivos: todos os demais elementos que integram sua composição.
.6.2. Critério objetivo e jurídico do tributo
Qualquer hipótese de incidência revela um fato (único) que funciona como núcleo determinante do gênero da hipótese de incidência, em volta do qual giram todos os restantes fatos da composição, funcionando como elementos adjetivos que conferem a espécie à hipótese de incidência.
A realização da hipótese de incidência desencadeia a incidência da regra jurídica e as conseqüências desta incidência são os efeitos jurídicos (relação jurídica e seu conteúdo jurídico de direito e dever, pretensão e obrigação, coação e sujeição).
A regra jurídica de tributação está estruturada num comando jurídico que prescreve as seguintes conseqüências ou efeitos jurídicos:
a) irradiação da relação jurídica tributária;
b) existência do conteúdo jurídico da relação jurídica tributária, o qual poderá ser mínimo (direito e dever), médio (direito pretensão e dever, obrigação) ou máximo (direito, pretensão, coação e dever, obrigação, sujeição);
c) determinação da prestação jurídica tributária: o fazer (o pagar), seu tempo e lugar;
d) determinação do objeto (tributo) da prestação jurídica tributária, isto é, aquilo que deve ser feito (o tributo que deve ser pago). Para obter esta determinação do objeto da prestação jurídica tributária, a própria regra escolhe:
I) o elemento (dentre os múltiplos que integram a composição da hipótese de incidência) que deverá servir de base de cálculo;
II) o método (peso ou medida de valor) para converter a base de cálculo em cifra;
III) a alíquota que, calculada sobre a base de cálculo já convertida em cifra, dará como resultado uma segunda cifra a qual corresponde à grandeza do objeto (tributo) da prestação jurídica tributária.
Uma vez realizada a hipótese de incidência, sobre ela automaticamente incide a regra jurídica. Depois desta incidência o único elemento da hipótese de incidência que ainda continua contemplado pela regra jurídica é o escolhido para base de cálculo (elemento) e sito justamente no momento jurídico da determinação das conseqüências ou efeitos jurídicos daquela incidência já ocorrida e precisamente no tocante àquele efeito jurídico consistente na natureza e grandeza do objeto (tributo) da prestação jurídica [2].
O critério objetivo e jurídico que permitirá distinguir o gênero jurídico e a espécie jurídica particular a cada tributo se encontra na regra jurídica que faz a determinação jurídica do tributo, prescrevendo uma fórmula aritmética (método de conversão e alíquota) e escolhendo o fato (base de cálculo) que, sob a ação da fórmula aritmética, transfigura-se num determinado tributo. Portanto, o tributo, sempre e logicamente, é uma parcela deste fato (base de cálculo) que foi transfigurado em cifra [3].
.6.3. A base de cálculo como núcleo da hipótese de incidência
A base de cálculo é definida pela regra jurídica como critério objetivo e jurídico. Sua escolha precede os múltiplos elementos da hipótese de incidência, a base de cálculo é o núcleo da hipótese de incidência que estrutura a regra jurídica de tributação.
O único critério objetivo e jurídico para aferir o gênero jurídico do tributo é o critério da base de cálculo. O fato que condiciona a variação da alíquota não é a base de cálculo. A alíquota será aplicada somente depois que o fato escolhido para base de cálculo transfigurou-se em cifra. A alíquota representa uma parcela desse fato já transfigurado em cifra [4].
O tributo é realidade que foi criada por regra jurídica; em conseqüência é na análise da fenomenologia desta regra jurídica (sua estrutura lógica e sua atuação dinâmica) que se deve buscar, como foi feito, o critério aferidor da natureza (gênero e espécie) jurídica dos tributos.
.7. Espécies tributárias
O tributo, como conceituado no art. 3º do CTN, é um gênero, do qual o art. 5º do mesmo código indica como espécies os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Tal preceito se coaduna com o que determina o art. 145 da Constituição Federal que permite a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
O fato de a Constituição Federal classificar os tributos em impostos, taxas e contribuições de melhoria, é insuficiente para a apreensão de todas as espécies tributárias do ordenamento jurídico brasileiro.
O texto constitucional contém, além das espécies do art. 145, os empréstimos compulsórios (art. 148, incisos I e II) e contribuições especiais (sociais, de intervenção no domínio econômico e do interesse de categorias profissionais ou econômicas, arts. 149, 149-A, 177, § 4º e 195, 201, § 1.º, 212, § 5.º, 239 e 240 e Emenda n.º 12/96). Os Impostos são os tributos não vinculados a uma atuação estatal (CF, 145, I e CTN, 16), As taxas constituem tributos vinculados a uma atuação estatal, diretamente referida ao contribuinte, que pode ser um serviço público específico e divisível, colocado à sua disposição ou efetivamente utilizado, ou então, o exercício de atividade de polícia administrativa (CF, 145, II e CTN, 77 a 79). Já a contribuição de melhoria é o tributo vinculado a uma atuação estatal consistente na realização de obra pública que tenha provocado valorização imobiliária (CF, 145, III e CTN, 81 e 82).
[1] BECKER, Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1963, item 103, p. 336.
[2] BECKER, Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1963, item 105, p. 342.
[3] BECKER, Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1963, item 105, p. 343.
[4] Confronte com MACHADO, Hugo de Brito, Curso de direito tributário, 7ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 43, que afirma: “Em se tratando de tributo fixo obviamente não se cogitará de base de cálculo, nem de alíquota, pois a lei já refere o próprio valor devido, independentemente de qualquer cálculo, como acontece com o ISS dos profissionais liberais”. Ousamos discordar, pois “A base de cálculo do impostos é o preço do serviço”. A prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, o Imposto Sobre Serviço (ISS) será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes (§ 1º, art. 9º do Decreto-lei nº 406, de 31-12-1968, inalterado pela Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003), não esta escrito tributo fixo, mas sim, alíquotas fixas ou variáveis. Observe-se que a remuneração do trabalho pessoal do próprio contribuinte é tributada pelo Imposto de Renda Pessoas Físicas ou Jurídicas.
I. O ESTADO E O PODER DE TRIBUTAR
Sumário:
CAPÍTULO I
.1. O Estado e sua atividade financeira
.2. O poder de tributar
.3. Poder e competência
.4. O que é tributo
.4.1. Conceituação
.5. Natureza jurídica do tributo
.5.1. Fato Gerador
.5.2. Obrigação
.5.3. Prestação jurídica tributária
.6. Determinação da natureza jurídica do tributo
.6.1. A base de cálculo
.6.2. Critério objetivo e jurídico do tributo
.6.3. A base de cálculo como núcleo da hipótese de incidência
.7. Espécies tributárias
.1. O Estado e sua atividade financeira
No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa na ordem econômica. A atividade econômica é entregue à iniciativa privada (CF, 170).
O exercício direto da atividade econômica só é permitido ao Estado quando necessários aos imperativos da segurança nacional, ou em face de relevante interesse coletivo (CF, 173).
.2. O poder de tributar
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (CF, 1º, PU); a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania (CF, 1º, I).
No exercício de sua soberania o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parte desta.
.3. Poder e competência
O instrumento de atribuição de competência é dada pela Constituição Federal, a competência tributária faz parte da própria organização do Estado.
O poder tributário é partilhado entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que poderão instituir tributos (CF, 145).
.4. O que é tributo
O Estado, no exercício da sua soberania, tributa. Mas a relação de tributação não é simples relação de poder. É relação jurídica, pois está sujeita a normas às quais se submetem os contribuintes e também o Estado.
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, 3º).
Tributo é uma obrigação ex lege, vale dizer, nasce da simples realização do fato descrito na hipótese de incidência prevista em lei, sendo, portanto, compulsória. Não possui caráter sancionatório – o que a distingue da multa outra prestação pecuniária compulsória.
Sua exigência se dá mediante atividade administrativa plenamente vinculada, significando que não há discricionariedade deferida ao administrador tributário na ação estatal de exigir tributos.
.4.1. Conceituação
A lei deve conter regra de comportamento. No entanto, consta no Código Tributário que: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (CTN, 3º). Examinemos os elementos:
.a. Toda prestação pecuniária. Cuida-se de prestação, ou seja uma relação jurídica mediante a qual o credor ou sujeito ativo – no caso, o Fisco – pode exigir do devedor – o sujeito passivo ou contribuinte – uma prestação em dinheiro, tendente a assegurar ao Estado os meios financeiros de que necessita para a consecução de seus objetivos.
.b. Compulsória. A prestação tributária é obrigatória, nasce da lei, independe de ato de vontade daquele que assume a obrigação.
.c. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. A prestação tributária é pecuniária.
.d. Que não constitua sanção de ato ilícito. O tributo se distingue da penalidade exatamente porque esta tem como hipótese de incidência (descrição normativa da situação de fato) um ato ilícito enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito. Ou seja, a lei não pode incluir na hipótese de incidência tributária o elemento ilicitude. Não pode estabelecer como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação de pagar um tributo uma situação que não seja lícita. Todavia, um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstâncias ilícitas, mas essas circunstâncias são estranhas à hipótese de incidência do tributo.
.e. Instituída em lei. Só a lei pode instituir o tributo (princípio da legalidade) (CF, 150, I). A criação de um tributo depende da definição da hipótese em que o mesmo será devido, dos sujeitos da obrigação correspondente, e ainda a indicação precisa dos elementos necessários ao conhecimento do valor a ser pago, vale dizer, da base de cálculo e da alíquota, bem como do prazo respectivo.
.f. Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Atividade vinculada é aquela em cujo desempenho a autoridade administrativa dispõe, não goza de liberdade para apreciar a conveniência nem a oportunidade de agir. A lei estabelece o momento (quando agir) e o conteúdo mesmo da atividade, a autoridade fica inteiramente vinculada ao comando legal. A lei deve prefigurar com rigor e objetividade os pressupostos para a prática dos atos e o conteúdo que este devem ter. Deve descrever o fato gerador da obrigação tributária, a base de cálculo, a alíquota, o prazo para pagamento, os sujeitos da relação tributária e tudo o mais. Assim, a atividade de determinação e de cobrança do tributo será sempre vinculada a uma norma.
.5. Natureza jurídica do tributo
Preceitua o art. 4.º do CTN que o tributo tem a sua natureza jurídica apontada pelo fato gerador da obrigação, tal dispositivo da lei salienta que o critério determinante para se estabelecer a natureza jurídica de uma espécie tributária é a hipótese de incidência (ou fato gerador in abstrato) da respectiva obrigação.
O tributo constitui obrigação ex lege. Não há tributo sem lei que o decrete, definindo-lhe o fato gerador da obrigação.
.5.1. Fato Gerador
É o fato gerador (CTN, 113 a 118) que caracteriza cada tributo. No mundo pré-jurídico (plano econômico), todo tributo incide (incidência econômica), sobre a renda ou sobre o capital. A política fiscal discrimina diferentes espécies econômicas de renda e de capital para sofrerem diferentes incidências econômicas de tributação, assim o legislador desenvolve a sua atividade criadora do mundo jurídico, construindo as regras jurídicas que formam o Direito Tributário.
O legislador ao criar o tributo, logicamente, escolhe a base imponível (base de cálculo) e esta, porque estabelecida em lei, não fica ao arbítrio dos seus intérpretes. A verdadeira natureza jurídica do tributo resulta da regra jurídica contida na lei (fórmula literal legislativa) que se enquadrou na totalidade do sistema jurídico.
.5.2. Obrigação
Na classificação das matérias do Direito Civil, a parte relativa aos vínculos jurídicos, de natureza patrimonial, que se formam entre sujeitos determinados para a satisfação de interesses tutelados pela lei, se acha sistematizada num conjunto de noções, princípios e regras a que se denomina Direito das Obrigações – é o direito que disciplina as obrigações, vale dizer, vínculos jurídicos entre quem deve uma prestação e quem pode exigir essa prestação. Tal disciplina caracteriza-se por envolver sempre um sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor), e um objeto (prestação).
.5.3. Prestação jurídica tributária
Tributo é o objeto da prestação jurídica que satisfaz o dever jurídico tributário, qual seja, realizando-se a hipótese de incidência (ou fato gerador in abstrato), sobre ela incide a regra jurídica de tributação. “Desta incidência irradia-se a relação jurídica tributária em cujo pólo negativo situa-se o sujeito passivo (contribuinte legal) que a relação vincula ao sujeito ativo situado no pólo positivo (Estado). O conteúdo desta relação jurídica é, no pólo positivo: direito, à prestação, pretensão em obtê-la, coação para efetivá-la; no pólo negativo, os correlativos: dever, obrigação, sujeição. A relação jurídica se realiza (extingue-se) mediante a prestação jurídica. Toda e qualquer prestação jurídica consiste sempre num fazer (ou não fazer) o qual, lógica e necessariamente, tem um objeto: aquilo que está (ou não está) sendo feito. O tributo é o objeto da prestação jurídica que realiza a relação jurídica tributária” [1].
.6. Determinação da natureza jurídica do tributo
.6.1. A base de cálculo
A base de cálculo (base imponível) é o critério objetivo e jurídico, o único elemento que confere o gênero jurídico do tributo. O critério de investigação da natureza jurídica do tributo objetivo e jurídico parte da base de cálculo para chegar ao conceito do tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo. O elemento que serve de base de cálculo confere o gênero jurídico ao tributo, os demais elementos especificam o gênero, particularizando-o numa determinada espécie.
A hipótese de incidência da regra jurídica de tributação tem como núcleo: a base de cálculo; como elementos adjetivos: todos os demais elementos que integram sua composição.
.6.2. Critério objetivo e jurídico do tributo
Qualquer hipótese de incidência revela um fato (único) que funciona como núcleo determinante do gênero da hipótese de incidência, em volta do qual giram todos os restantes fatos da composição, funcionando como elementos adjetivos que conferem a espécie à hipótese de incidência.
A realização da hipótese de incidência desencadeia a incidência da regra jurídica e as conseqüências desta incidência são os efeitos jurídicos (relação jurídica e seu conteúdo jurídico de direito e dever, pretensão e obrigação, coação e sujeição).
A regra jurídica de tributação está estruturada num comando jurídico que prescreve as seguintes conseqüências ou efeitos jurídicos:
a) irradiação da relação jurídica tributária;
b) existência do conteúdo jurídico da relação jurídica tributária, o qual poderá ser mínimo (direito e dever), médio (direito pretensão e dever, obrigação) ou máximo (direito, pretensão, coação e dever, obrigação, sujeição);
c) determinação da prestação jurídica tributária: o fazer (o pagar), seu tempo e lugar;
d) determinação do objeto (tributo) da prestação jurídica tributária, isto é, aquilo que deve ser feito (o tributo que deve ser pago). Para obter esta determinação do objeto da prestação jurídica tributária, a própria regra escolhe:
I) o elemento (dentre os múltiplos que integram a composição da hipótese de incidência) que deverá servir de base de cálculo;
II) o método (peso ou medida de valor) para converter a base de cálculo em cifra;
III) a alíquota que, calculada sobre a base de cálculo já convertida em cifra, dará como resultado uma segunda cifra a qual corresponde à grandeza do objeto (tributo) da prestação jurídica tributária.
Uma vez realizada a hipótese de incidência, sobre ela automaticamente incide a regra jurídica. Depois desta incidência o único elemento da hipótese de incidência que ainda continua contemplado pela regra jurídica é o escolhido para base de cálculo (elemento) e sito justamente no momento jurídico da determinação das conseqüências ou efeitos jurídicos daquela incidência já ocorrida e precisamente no tocante àquele efeito jurídico consistente na natureza e grandeza do objeto (tributo) da prestação jurídica [2].
O critério objetivo e jurídico que permitirá distinguir o gênero jurídico e a espécie jurídica particular a cada tributo se encontra na regra jurídica que faz a determinação jurídica do tributo, prescrevendo uma fórmula aritmética (método de conversão e alíquota) e escolhendo o fato (base de cálculo) que, sob a ação da fórmula aritmética, transfigura-se num determinado tributo. Portanto, o tributo, sempre e logicamente, é uma parcela deste fato (base de cálculo) que foi transfigurado em cifra [3].
.6.3. A base de cálculo como núcleo da hipótese de incidência
A base de cálculo é definida pela regra jurídica como critério objetivo e jurídico. Sua escolha precede os múltiplos elementos da hipótese de incidência, a base de cálculo é o núcleo da hipótese de incidência que estrutura a regra jurídica de tributação.
O único critério objetivo e jurídico para aferir o gênero jurídico do tributo é o critério da base de cálculo. O fato que condiciona a variação da alíquota não é a base de cálculo. A alíquota será aplicada somente depois que o fato escolhido para base de cálculo transfigurou-se em cifra. A alíquota representa uma parcela desse fato já transfigurado em cifra [4].
O tributo é realidade que foi criada por regra jurídica; em conseqüência é na análise da fenomenologia desta regra jurídica (sua estrutura lógica e sua atuação dinâmica) que se deve buscar, como foi feito, o critério aferidor da natureza (gênero e espécie) jurídica dos tributos.
.7. Espécies tributárias
O tributo, como conceituado no art. 3º do CTN, é um gênero, do qual o art. 5º do mesmo código indica como espécies os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Tal preceito se coaduna com o que determina o art. 145 da Constituição Federal que permite a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
O fato de a Constituição Federal classificar os tributos em impostos, taxas e contribuições de melhoria, é insuficiente para a apreensão de todas as espécies tributárias do ordenamento jurídico brasileiro.
O texto constitucional contém, além das espécies do art. 145, os empréstimos compulsórios (art. 148, incisos I e II) e contribuições especiais (sociais, de intervenção no domínio econômico e do interesse de categorias profissionais ou econômicas, arts. 149, 149-A, 177, § 4º e 195, 201, § 1.º, 212, § 5.º, 239 e 240 e Emenda n.º 12/96). Os Impostos são os tributos não vinculados a uma atuação estatal (CF, 145, I e CTN, 16), As taxas constituem tributos vinculados a uma atuação estatal, diretamente referida ao contribuinte, que pode ser um serviço público específico e divisível, colocado à sua disposição ou efetivamente utilizado, ou então, o exercício de atividade de polícia administrativa (CF, 145, II e CTN, 77 a 79). Já a contribuição de melhoria é o tributo vinculado a uma atuação estatal consistente na realização de obra pública que tenha provocado valorização imobiliária (CF, 145, III e CTN, 81 e 82).
[1] BECKER, Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1963, item 103, p. 336.
[2] BECKER, Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1963, item 105, p. 342.
[3] BECKER, Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1963, item 105, p. 343.
[4] Confronte com MACHADO, Hugo de Brito, Curso de direito tributário, 7ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 43, que afirma: “Em se tratando de tributo fixo obviamente não se cogitará de base de cálculo, nem de alíquota, pois a lei já refere o próprio valor devido, independentemente de qualquer cálculo, como acontece com o ISS dos profissionais liberais”. Ousamos discordar, pois “A base de cálculo do impostos é o preço do serviço”. A prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, o Imposto Sobre Serviço (ISS) será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes (§ 1º, art. 9º do Decreto-lei nº 406, de 31-12-1968, inalterado pela Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003), não esta escrito tributo fixo, mas sim, alíquotas fixas ou variáveis. Observe-se que a remuneração do trabalho pessoal do próprio contribuinte é tributada pelo Imposto de Renda Pessoas Físicas ou Jurídicas.
terça-feira, 8 de abril de 2008
PENHORA. CONTA-CORRENTE
PENHORA. CONTA-CORRENTE.
A penhora em saldo bancário do devedor equivale à penhora sobre dinheiro. Somente em situações excepcionais e devidamente fundamentadas é que se admite essa forma de constrição. EREsp 791.231-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 26/3/2008.
A penhora em saldo bancário do devedor equivale à penhora sobre dinheiro. Somente em situações excepcionais e devidamente fundamentadas é que se admite essa forma de constrição. EREsp 791.231-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 26/3/2008.
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